Le contexte, donné par le New York Times :

Auparavant, la Foreign Intelligence Surveillance Court (FISA, Surveillance du renseignement étranger), comptant 11 membres, s’occupait principalement d’approuver au cas par cas des ordres de mise sur écoute. Mais depuis les changements majeurs de législation et une plus grande supervision judiciaire des opérations de renseignement, instituée il y a six ans, elle est discrètement devenue une quasi-Cour suprême parallèle, jouant le rôle d’arbitre ultime sur les questions de surveillance et en livrant des opinions qui modèleront probablement les pratiques du renseignement pour les années à venir.

Le problème :

Dans l’une des plus importantes décisions de la Cour, les juges ont étendu aux affaires terroristes l’utilisation la doctrine des « besoins spéciaux », qui fait exception au Quatrième amendement qui requiert un mandat pour toute fouille et confiscation.

La doctrine des besoins spéciaux à initialement été établie en 1989 par la Cour suprême, dans un jugement autorisant le contrôle de l’usage de drogue chez les salarié-e-s des chemins de fer, en partant du principe que l’intrusion minime dans la vie privée était justifiée par le besoin du Gouvernement de combattre un danger grandissant pour le public. En appliquant ce concept plus largement, les juges de la FISA ont décidé que la collecte et l’examen par la NSA des données de communications des Américains pour repérer de possibles terroristes n’allait pas à l’encontre du Quatrième amendement.

Autrement dit, les services de renseignements américains pourraient espionner légalement l’intégralité des communications numériques américaines en partant d’une brèche dans les libertés individuelles ouverte il y a un quart de siècle pour prévenir l’usage de la drogue chez les agents de transports en commun. Voilà de quoi éclairer les débats sur l’intérêt de défendre les libertés individuelles.

Aux États-Unis, des points de contrôles se sont multipliés aux abords des frontières. Les agents du département de la Sécurité intérieure y arrêtent des véhicules et interrogent les occupants.

Des citoyens ont filmé ces contrôles. L’arbitraire règne, comme cet agent qui demande à voir l’intérieur d’un coffre parce que « la voiture est sale » et qui semble désemparé devant le refus poli du conducteur. Ces citoyens connaissent leurs droits : soit ils sont retenus, ce qui oblige les agents à déterminer un motif valable pour ce faire, soit ils sont libres, et ont donc le droit de tracer leur route. Ça donne des discussions assez surréalistes, où toute la beauté de la rhétorique juridique peut apparaître :

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14m42s via YouTube

En France aussi, on est censé ne pas être contrôlé de façon arbitraire. L’article 78-2 du code de procédure pénale pose les conditions de la légalité d’un contrôle d’identité :

Les officiers de police judiciaire et, sur l’ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints (…) peuvent inviter à justifier, par tout moyen, de son identité toute personne à l’égard de laquelle existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner :

• qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction ;
• ou qu’elle se prépare à commettre un crime ou un délit ;
• ou qu’elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l’enquête en cas de crime ou de délit ;
• ou qu’elle fait l’objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire.

Autrement dit, théoriquement, il doit toujours y avoir un soupçon plausible à l’origine d’un contrôle d’identité. Même réduit à un endroit et à un temps donné, le contrôle d’identité systématique est interdit.

Mais imagine-t-on qu’en France, il soit possible d’argumenter (avec succès !) si souvent pour faire respecter ce droit de base contre l’arbitraire, comme dans cette vidéo ? Et dans la négative, pourquoi ?